PRIMERO.- FACUA CASTILLA LEON CONSUMIDORES EN ACCIÓN entabló, una acción de nulidad y subsidariamiente de anulabilidad de determinados contratos de adquisición de una segunda plaza de garaje, que según la actora, fueron suscritos por determinados consumidores con ocasión de la compra de una vivienda de protección oficial con garaje y trastero.
La tesis de la demandante consiste en que se obligó al consumidor a la compra de la segunda plaza de garaje porque la demandada COVIPRO S.L. estableció esa exigencia para que el adquirente pudiese incorporarse como adjudicatario de la vivienda de protección oficial con sus anejos inseparables. De este modo los consumidores se vieron obligados a suscribir dos contratos privados, con idéntica fecha, uno referente a la vivienda de protección oficial y sus anejos vinculados; y otro referido a la compra de la segunda plaza de garaje. Junto a la demanda principal se interesó la adopción, como medida cautelar, de la suspensión de efectos de los contratos de adquisición de la segunda plaza de garaje. El juez “a quo” estima la medida cautelar, señalando en primer lugar que la medida solicitada es congruente con la tutela que se pretende en la demanda principal. El peligro de mora procesal también se considera existente en el auto recurrido, porque de no suspenderse los contratos, los consumidores se verían obligados a desembolsar más de la mitad del precio de la plaza de garaje, y los demás gastos notariales, registrales y fiscales. Dada la situación del sector de la construcción en estos momentos, entiende que juzgador que no hay constancia de que la demandada pueda hacer frente a la restitución de todas estas cantidades. En el Auto recurrido también se señala que aunque los contratos privados datan de los años 2.006 y 2.007, las pretensiones anulatorias se ejercitan antes de que la parte vendedora haya instado la elevación a público de los contratos; y que los consumidores han sido conscientes del engaño sufrido recientemente, por lo que no podemos hablar de que exista una situación consentida durante largo tiempo. En cuanto al requisito de apariencia de buen derecho, se indica en el auto impugnado que los compradores manifestaron que la vendedora les exigía el compromiso de adquirir la segunda plaza de garaje en el momento de participar en el proceso de adjudicación de las VPO, por lo que se vieron obligados a firmar el documento denominado “información facilitada”, en el que figura la existencia de la segunda plaza de garaje. Según estos compradores, todos confiaron en la legalidad del procedimiento, teniendo en cuenta que estaba tutelado por las administraciones públicas, pero que de haber sabido que la compra de la segunda plaza de garaje era voluntaria, no la habrían adquirido. Señala el juzgador que estos alegatos son verosímiles teniendo en cuenta que todos ellos firmaron la adquisición de la segunda plaza de garaje. SEGUNDO: COVIPRO S.L. formula recurso de apelación entendiendo en primer lugar que no existe peligro de mora procesal, exigido por el artículo 728 LEC, ya que su solvencia no ha sido cuestionada en orden al reintegro de las cantidades que los consumidores deban abonar en cumplimiento de los contratos objeto de autos. Si los contratos litigiosos despliegan sus efectos, los consumidores tendrán que abonar unas cantidades que probablemente tengan que serles reintegradas; y la devolución de esas cantidades habrá de hacerse sin mayor garantía de reintegro que la general relativa al patrimonio global de la demandada. En opinión de la Sala, esa ausencia de garantías suficientes para el consumidor es un peligro que justifica la adopción de la medida cautelar solicitada. En este sentido, consideramos relevante que se trate de consumidores, pues se trata de una figura objeto de una especial protección en nuestro derecho.
Por otro lado, esta medida no parece que sea muy gravosa para la demanda. Se trata simplemente de suspender los efectos de los contratos privados de compraventa de la segunda plaza de garaje, no los de la compraventa de la vivienda de VPO con los anejos inseparables con los que forma una unidad registral. No en vano, la propia demandada parece aceptar este efecto cuando afirma que no hay ni un solo indicio del que pudiera resultar que COVIPRO no vende la vivienda si no se eleva a escritura el contrato de la segunda plaza de garaje.
En este sentido si la demandada acepta la medida solicitada por su propia voluntad unilateral, no parece que le pueda resultar muy gravoso que sea un tribunal quien lo establezca. TERCERO: Señala la recurrente que la medida solicitada por la actora pretende alterar situaciones de hecho conocidas y consentidas por los reclamantes desde agosto de 2.005 o enero de 2.006, según las promociones.
En esas fechas fue cuando los consumidores firmaron el documento informativo en el que se hacía constar que las promociones de COVIPRO llevaban asignada una segunda plaza de garaje no vinculada.
Sin embargo, no podemos hablar de situaciones consolidadas a lo largo del tiempo, pues la escritura de compraventa está aún pendiente de firma. Por otro lado, a los efectos que aquí interesan, lo relevante es determinar si se informó a los consumidores de que, a pesar de que las promociones de COVIPRO llevaran asignada una segunda plaza de garaje, sin embargo no tenían ninguna obligación de adquirirla. Esa información debió darse al consumidor de una manera clara, precisa y congruente por COVIPRO a los adquirentes. Es decir, se debió informar con toda nitidez a los consumidores que la adquisición de esa segunda plaza de garaje era puramente voluntaria y que en modo alguno condicionaba o impedía la adjudicación de la vivienda de VPO y sus anejos. Esa información no consta facilitada, por lo que difícilmente puede sostenerse que los consumidores consintieron una situación que para ellos no podía ser conocida. CUARTO: Considera el recurrente que todo el procedimiento presenta apariencia de legalidad porque ha sido visado por el Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León, y en consecuencia entiende que no concurre el requisito de apariencia de buen derecho establecido en el artículo 728 LEC. Es evidente que el tribunal no está vinculado por el visado administrativo correspondiente en orden a determinar la existencia de apariencia de buen derecho.
La Sala considera, con el carácter indiciario propio de toda medida cautelar, que el documento denominado “información facilitada”, aporta al consumidor una información sesgada o incierta, pues parece dar a entender que toda persona que pretenda acceder a alguna de las viviendas de VPO promovidas por COVIPRO, tendrá que adquirir una segunda plaza de garaje “asignada”, aunque no vinculada, a la vivienda. El artículo 2.1 d) de la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se firmó ese denominado documento de “información facilitada”, señala con claridad que uno de los derechos básicos del consumidor consiste en que se le facilite una información correcta sobre los productos o servicios adquiridos; y en su párrafo final se indica que son nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de dicha Ley.
Por otro lado, se considera cláusula abusiva, según disposición Adicional de la LGDCU, apartado 23, “la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados”, lo que da lugar a su nulidad y a que se tenga por no puesta, según dispone el artículo 10 bis.2 de la Ley citada.
QUINTO: Señala el recurrente que el demandante no propuso en su escrito inicial ningún tipo de prueba, ni siquiera la documental consistente en los documentos acompañados a la demanda, tal y como, según su parecer, requiere el artículo 732.2 LEC. El criterio de la Sala, tratándose de medidas cautelares coetáneas a la demanda, consiste en que los documentos presentados han de servir tanto para la pretensión principal como para la cautelar, aunque se omita la frase rituaria de que se reciba el pleito a prueba en sede cautelar y de que se tenga por propuesta prueba documental para la pretensión cautelar.
Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de diciembre de 2.008, a cuyo tenor, el artículo 732.2 LEC no dice que haya de especificarse la petición formal o ritual de recibimiento del incidente a prueba cuando se acompañen a la solicitud documentos que la apoyen, sino que “se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares», añadiendo en su párrafo final que “para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de medidas cautelares”.
Según el alto tribunal una interpretación contraria es manifiestamente irrazonable y en tal sentido lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. Aceptado que a la solicitud se acompañaron los documentos que la apoyaban, la exigencia de la mención expresa de solicitud del recibimiento a prueba es un requisito inexistente en el precepto aplicado. SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.
PARTE DISPOSITIVA
DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por el procurador DON DAVID VAQUERO GALLEGO en representación de COVIPRO S.L., contra el Auto de fecha 17 de junio de 2009, dictada en autos de Juicio de Medidas Cautelares Coetaneas num. 1155/09, del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada. Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.
ANTE MI

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YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS PROCURADORA NOTIFICADO: 18-12-2009